案例一：合租房里住了四个人,其中两个关系很好的女孩住一间有一对恋人住了一间。但这对恋人和这两个女孩关系不密切,平时只是打个招呼而已。某天半夜,恋人中的女孩因为事情吵架,女孩要拿打火机烧被子,男朋友阻止了四次,之后男朋友就不管了,心想你想怎么着就怎么着吧,女孩又把打火机拿出来点燃了被子。刚开始燃烧的时候,男的没有扑火。之后看着火势变大了,男的立马去扑火,但怎么都不能扑灭。这对恋人眼看自己要被烧死了就跑了出来,结果另一房间的两个女孩被烧死了。

解析：张明楷:如果是租房子,则因为你租了房子,对这个房子本身的安全有管理义务,但不是说他有阻止他女朋友放火的义务~她女朋友是成年人,他没有义务阻止女朋友犯罪。但是、如果女朋友的犯罪是放火烧毁房子,男的当然要阻止女朋友放火。

张明槽:男的当然对房子有管理义务。一般来说,男的对女的放火犯罪没有阻止义务,我觉得即使是夫妻也没有阻止义务夫妻之间没有阻止对方犯罪的义务,或者说,夫妻之间基本上只有保护义务,没有监督义务。但是,如果犯罪行为导致的是房子烧毁、男的还是要阻止。但这个时候不是从阻止犯罪的义务角度来说的,而是从保护房子安全的义务角度来说的。这里还是要讲对房子有管理义务，而不是阻止女的犯罪的义务。男的不是有阻止女朋友犯罪的义务，而是有防止火灾发生的义务。

张明楷:虽然可以说,四个人合租一套房子时,每个人都对房间里存在的危险源具有控制义务,而不管危险源是源自自然力还是其他人。但是,危险源的内容还是要考虑的,或者说对房间的保护义务的范围是要考虑的。我认为,其中一人打开煤气逃走后,另外两人也逃走,一人死亡的,单纯逃走的两人不应当承担不作为犯罪的刑事责任。疯狗进来后,生活共同体之间有保护义务;非生活共同体之间没有保护义务。但是,如果是其中一人放火,则其他人都应当有灭火的义务。在我们讨论的真实案件中当男的女朋友放火时,男的就有义务防止火灾发生,在女的点火后,男的应当及时灭火。男的或许以为不会燃烧起来,或者以为女朋友会自已扑灭,所以,火势太了才开始扑火,结果来不及了。法院认定他构成过失犯罪,还是有道理的。

张明楷：如果在你的支配领域内，你既有监督义务，也有保护义务。危险发生在自己的支配领域内，就成了支配者作为义务的一个来源。于是保留了基于对特定领域的支配产生的作为义务。比如，人家打你小孩的时候，你有保护义务，你的小孩打别人时你有监督义务。

案例二：大街上躺着一个快死的人，有人要去救这个被害人时，甲一看是自己的仇人，就阻止别人来救他。

张明楷：这是理论上所讲的救助因果关系的中断。例如,当他人救助落水者时,你阻止他人救助,导致落水者溺水身亡的,你的行为中断了救助行为与被害人不死亡之间的因果关系，你的行为显然是一种作为。

学生:但我并没有提高风险。

张明楷:你阻止他人降低危险,阻止了他人对危险现实化的防止，因而你的行为导致危险现实化了。

张明楷:别人在救助被害人时就不是在挽救生命吗?如同医生抢教病人时,你阻止医生抢救导致患者身亡一柱,当然是作为。这已经没有任何争议了。即使别人不是职业行为,只是基于遵义救助他人生命,你如果进行阻止,也成立作为犯比如,被害人落水了,有人丢了救生圈,落水者马上就能抓住救生圈或者已经抓住了救生圈,但你把救生圈拿走或者夺走了,你就是作为形式的杀人。

张明楷:如果别人是有义务救助,你就是不作为犯的教唆犯。如果别人没义务救助,但有救助的想法时,你只是劝说不要救助的,就不好认定你是作为犯了但是,如果没有救助义务的人正在实施救助行为时,你阻止他救助的,则是作为犯。另外如果按照德国理论,当你误以为别人有义务救助的时候,劝说别人不救助的,就是不作犯的教唆犯的未遂犯。不过,我不赞成这种主观未遂犯论的观点。

案例三：甲出于杀人的故意，造成乙的重伤，如果甲不实施救助行为，乙必然死亡。甲此时开始悔悟，想救助乙，医院，丙刚好路过此地时，丙极力劝说甲不要救助乙，甲在丙的劝说之下，放弃了救助乙的打算，乙没有得到救助而死亡。

张明楷：从方法论上说，首先要考虑将故意的犯罪行为作为先前行为有没有问题？德国通说是肯定没有问题的。

张明楷：教唆犯在现场就有救助义务，也有作为可能性；如果不在现场，虽然可以说有作为义务，但不一定有作为的可能性。

张明楷：在日本通说也承认不作为可能是帮助犯。所以，即使是教唆犯丙唆使甲不救助乙，或者A唆使B不救助C，也不意味着必然成立正犯。作为义务的不同必然正犯和共犯的判断。所以，对于前面讨论的案例，最好不要限制故意犯罪行为成立先前行为的范围，只要合理认定正犯与共犯就可以了。

案例四（年司法考试真题）：家里发生火灾时，儿子原本可以救出母亲，但他没有救，而是救出自己的女朋友，导致母亲被烧死。

这里其实不是义务冲突，因为两者的义务不平等，一者为法律上的救助义务，另外一个没有法律上义务。不少人拿生命平等来说事情，如果讲生命平等的话就可能意味着任何人对于任何人的生命都有保护义务。

案例五：徐某以找工作为名,将一名女生带至被告人陈某家中,徐某谎称自己有一个妹妹也住在陈某家里。实际上,陈某是徐某的姨夫,徐某也是第一次带女孩到陈某家中。当晚徐某与女孩睡同张床上,陈某睡另一张床,中间有一道布帘隔开。徐某以暴力强迫与女孩发生性吳系,女孩向陈某求救,陈某却对徐某的行为听之任之,徐某强奸既遂。

张明楷：我认为当危险源发生在自己的支配领域内时，行为人就有监督和保护义务。陈某对自己的房间处于排他性的支配地位，只有他可以保护法益。在这种情况下，应当认为他有保护女孩的法益免受侵害的义务。

案例六：甲乙丙三人盹上在餐馆喝酒,丙喝醉了,甲乙商量由甲把丙送回家。甲叫了一辆出祖车,把丙送回家,但到了丙家门口后,丙坚持不下车、不回家,一定要再回去喝酒。甲又陪丙一起回餐馆,但回到餐馆时,餐馆已经关门了,甲要丙回家,丙还是不肯回家。于是,甲就将丙留在餐馆院子里,自己准备回家。甲在回家之前给乙打电话,说丙还在餐馆院子里,乙表示由自己来送丙回家,甲就先回家了。乙来到餐馆的时候没有找到丙,于是自己也回家了。第二天早上有人发现丙在餐馆院子附近冻死了。

张明楷：乙履行义务的可能性应该小一点，因为毕竟他在餐厅找了丙但没有找到。甲应当有履行义务的可能性，至少说甲履行义务的可能性比乙大。遗弃罪受危险犯，过失致人死亡罪是实害犯。定遗弃罪时，是说甲对丙的生命和身体处于危险状态这一结果是故意的，而不是说他对死亡是故意的。定过失致人死亡罪时，是说甲对丙的死亡结果是过失的。

案例七：农夫住在森林边上,在一个雷雨交加的晚上,他让他的孩子穿过森林,去森林的另一边去采蘑菇,目的是让孩子掉在唯一的条小路的陷阱中死亡,但是孩子被雷击身亡。

张明楷：在我们这个案子中，不能将孩子雷击身亡的结果归属于农夫的行为，既然雷击身亡的结果不能归属于农夫的行为，就不能说本案属于狭义因果关系的错误。

张明楷:只有当行为人的行为与结果之间有因果关系,结果客观上可以归属于行为人的行为时,才能说这个客观上的因果关系和行为人主观上所预租的因果关系是否一致,因而是否在在狹义的因果关系的错误。如果被害人的死亡不能归属于行为人的行为,就不存在因果关系的错误。只是需要讨论,农夫让孩子去森林希望他掉入陷阱的行为是否成立故意杀人罪的志遂的问题。

案例八：半夜一两点钟的时候,甲驾驶的第一辆车把一位老人撞了。撞了之后,甲就把车停在边上,并在老人的后面隔了的地方放了一个红色三角架,同时也报了警,还给急救车也打了电话。这个时候乙也开车过来了,他驾驶到三角架附近时,刚好左边有辆卡车,他要超车,也没有看清前面有撞倒的老人,结果他的车从被害人身上轧了过去。紧接着丙开的第三辆车,又从被害人身上轧过去了。乙和丙都逃逸了。等救护车到来时,老人已经死亡了。交警做了多次责任认定,其中第一次说甲负主要责任,被害人和乙丙均负次要的责任。但是后来意见一致的鉴定结论说,甲和被害人负次要责任,乙和丙负主要责任。但是,无论如何也能查明,被害人是被第一辆车撞死的,还是被第二、三辆压死的。

不能证明老人是乙或者丙压死的，所以也不能认定乙丙的行为构成交通肇事罪。根据存疑问时有利于被告人的原则，也不能将结果归属于乙丙的行为。

案例九：被害人和朋友聚会喝多了酒,一对夫妇开车过来接被害人。但是,被害人由于喝多了,在车上乱打人,这时车在高速公路上,夫妇二人也没有办法制止被害人。于是,夫妇二人就把被害人扔在高速公路上,自己离开了。后来,高速公路上的一辆货车先撞了被害人,被害人就倒地了,但不知道死了没有,之后又有三辆车轧了被害人。被害人最后死亡了,但不能判断具体是哪一辆车撞死的。

张明楷:如果是第一辆车撞死的,虽然有可能将结果归属于第一辆车的驾驶者,但是,他有没有过失还需要进一步讨论。根据危险分配的法理,一般来说,高路公路对行人的危险是分配给行大的,而不应当分配给司机。所以,在通常情况下,不应认定司机对在高速公路上撞死行人具有预见可能性。当然,我这里讲的是通常情况,不排除在某些况下,司机仍然具有预见可能性。

张明楷:对。夫妇二人将被害人置于危险的境地,其行为具有高度的危险性。这种危险的现实化,就是表现为没有自我保护能力的被害人被其他车辆撞死。夫妇二人制造的危险已经现实化了。况且,因为是在高速公路上,其他四个驾驶者的介入并不异常。所以,应当将被害人的死亡结果归属干夫妇二人。

张明楷:我认为不能。不要因为有人死了,行为人又有作为义务,就只想到故意杀人罪。夫妇二人只是对生命的危险持有故意对死广不一定有故意。所以,从故意的角度来说,可以认定为进弃罪;从过失的角度来说,可以认定为过失致人死亡罪者可谓想象竞合。

降低风险的可以不归责，比如，甲本想杀丙，乙劝他不要杀人，只要把丙打成重伤就可以了。如果甲把丙打成重伤，这个重伤结果可以不需要归属于乙的行为。

案例十：A打了57岁的B的头面部数拳,后B因特殊体质病发死亡。法医鉴定认为,A打B的头部是B死亡的诱因。C打了D头面部数下,致D体表有轻微伤,后D因特殊体质病发死亡,法医鉴定没有写明C的行为是D死亡的诱因。E打了F头部数下,致F体表轻伤,后F因特殊体质病发死亡,法医鉴定没有写明E的行为是F死亡的诱因。

张明楷：行为人打击要害部位，最后被害人因为特殊体质死亡时候，能否把被害人死亡结果归属于行为人的伤害行为，就要看死亡结果是不是伤害行为的危险的现实化。故意伤害致死，要求伤害行为有致死的危险，并且危险直接现实化。行为人明知他人有心脏病但仍然伤害对方，明知他人心脏病发病可能死亡，仍然实施伤害行为，还是可以将死亡结果归属于行为人的伤害行为的。

学生:特殊体质的被害人是不是可以对进行普通伤害行为的不法侵害人进行无过当防卫?比如,甲患有严重心脏病,乙不知情,眼看着乙一拳就要打到甲的心脏附近,甲是不是可以拔枪打死乙。

张明楷:只要乙的行为在客观上可以评价为行凶、杀人等就可以对他进行无过当防卫对有严重心脏病的甲来说,乙的行为有可能评价为行图、杀人,甲可以对乙实施无过当防卫。

案例十一：甲乙二人赴某市找工作,不仅没有找到工作,还染上了*瘾。为了购买*品,二人开始行窃。年1月22日凌晨,甲乙二人窜至某居民小区,发现某单元五楼的一个窗户未关,甲负责望风,乙顺着下水管爬到五楼推开窗户进入卧室,乙在盗窃手机时被户主丙发现,乙迅速从原路逃跑,丙在追赶乙时坠楼身亡。

张明楷：被告人肯定是只顾自己逃跑，不可能对他提出一个保护被害人生命的义务。他的逃跑本身也不是一个致人死亡的危险行为。所以，不应该认定被告人的死亡构成过失致人死亡罪。我举一个例子，行为人开枪打被害人，打中了一枪，但不是致命伤，又开枪也没有打中，行为人打算放弃开枪离开现场，结果被害人在逃跑的过程中被车给撞死了。可以认为行为人构成故意杀人既遂吗？虽然行为人主观上想中止犯罪，但被害人还是因为他创造出来的风险死亡了，未能成功地中止的风险应该由行为人承担，所以我认为行为人成立故意杀人罪既遂。

案例十二：被害人A、B、C躲在屋里躲进追赶他们的甲乙内等人。甲乙丙找到A等人躲藏的房间后,用力砸门,边砸边喊:“再不开门进去打死你们。”A、B、C三人非常害怕,就想跳窗逃走,虽然只有两层楼,因为跳得太急都拌死了。

张明楷:我觉得这个案件连过失致人死亡都不一定能定。行为人只是敲门砸门、还没有对被害人实施伤害行为,怎么伤害致人死亡了呢?另外,行为人怎么可能预见到自己砸门的行为会导致里面的人跳窗死亡呢?所以这样的处理很不合理。这样的行为在国外与旧中国可能认定为胁迫罪,但我国现行刑法没有规定胁迫罪。不过,刑法关于寻衅滋事罪的规定包含了恐吓行为,如果要定罪,只能考虑是否符合寻衅滋事罪的构成要件。但是,即使认定为寻衅滋事里,也不能将死亡结果归属于几个行为人的行为。又如，我们国家的司法实践和学界都认为暴力干涉婚姻自由致人死亡包括了被害人自杀的情形，这个法定刑很轻，可以这样认为。滥用职权和玩忽职守致人死亡也包含被害人自杀的情形，道理也是一样的。

案例十三：A和B合租一套房,各自向房东交房租。A收到诈骗短信短信声称以后的房租汇到某个银行卡里。A信以为真,把元钱打到诈骗犯卡上。然后A跟合租的B说:“我们房东卡换了钱要打到另外一个银行卡上。”B说:“是嘛,你把短信转发给我吧。”A就把短信转发给B。B就把元租金打到诈骗犯账号里了。

张明楷：A与B合租时，A将所谓房东换卡的信息告诉B或者将短信转发给B是很正常的，并不异常。而且前行为即诈骗行为所起的作用很大。从这个角度来说，B损失的元这一结果可以归属于诈骗犯的行为。

案例十四：年3月10日,张某驾驶一辆三轮机动车在街上转悠伺机行窃,发现一个街边上锁的烟酒店四周无人,张某停下车,用事先准备好的工具撬开烟酒店门,将货架上价值数千元的烟酒放入机动三轮车内,正欲驾车逃离现场,遇到了李某,李某觉得张某形迹可疑,拦下张某的三轮车对张某说:“是公了还是私了要是公了我就马上报案,要是私了你给我块。”张某不愿交付元,表示愿意将盗窃所得的烟酒交给李某,央求李某放过自己。李某不同意,执意要钱。双方厮打,张某猛击了李某的头部,将李某击倒在地后驾驶机动三轮车逃离现场。经法医鉴定李某为轻微伤。

张明楷:除非能把李某拦着张某不让张某离开的行为理解为合法行为,张某就不是正当防卫。但李某不是在扭送张某、而是在敲诈张某,这是不法侵害行为,所以,在本案中,还是可以把张某后面的行为认定为正当防卫行为,而不能认定为事后抢劫。

案例十五：甲教唆乙盗窃,乙盗窃时甲也在现场,乙把盜窃的财物直接扔给甲。财物得手后,乙让甲和自己一起跑。这个时候,被害人丙把教唆犯甲打伤了。

张明楷：在本案中，教唆犯在现场，而且所盗窃财物还在他手上，当然可以对他进行防卫。刑法只是将防卫对象限定为正在进行的不法侵害。那么，这个不法侵害是仅指不法侵害行为还是包括不法侵害状态，这也是可以讨论的问题。

案例十六：甲和乙共同抢劫丙，甲拿刀刺杀丙的过程中误把乙刺死了。

张明楷：甲的行为属于偶然防卫，对丙申未遂犯。甲的行为对丙仍然具有致人死亡的危险性，当然还是成立杀人未遂。因为结果无价值论没有将故意作为主观的违法要素，反过来也不要去正当防卫具有防卫意思，所以，甲造成乙的死亡就完全符合正当防卫的条件了。

学生：共同犯罪人在共同犯罪的过程中造成同伙伤亡的，基本上都存在偶然防卫的问题。

案例十七：王某承包一个很大的湖用来养鱼,晚上很多人去偷鱼,王某雇人日夜在湖上巡逻。有三名被告人分在一个巡湖小组里,三人驾船巡逻时看到远处有灯光,怀疑有人偷鱼,赶到现场发现有三个男子正在收网,三名被告人中的一个人拿钢管殴打偷鱼的人三名偷鱼人翻船落水,偷鱼人喊“救命”。第一被告人说“淹死你活该”,三名被告人驾船离开,第二天发现两具尸体。经鉴定其中一名被害人因头部受伤后溺水身亡,另一具尸体家属不同意解剖。法院判决三名被告人构成故意杀人罪分别判处了无期刑、15年与7年有期徒刑。

张明楷：这与一般的故意和过失的认定是一样的，看行为人对于过当的死亡结果有没有认识到，是不是希望或者放任死亡结果的发生。按照我的观点，虽然前面的防卫行为所造成的直接结果没有过当，但如果有过当的危险，防卫人就有防止过当的义务。我们讨论的这个案例认定为防卫过当时合适的，至于是故意的防卫过当还是过失的防卫过当，要看被告人当时是怎么想的。如果他们以为被害人有船或者会游泳不会死亡，就应当认定为过失的防卫过当，如果认识到被害人有死亡的危险，意识到了被害人会淹死，还是可以认定为故意的防卫过当的。

案例十八：年6月25日晚20时许,甲与A因争夺女朋友B的问题发生矛盾,后在甲的租房附近,A叫来朋友乙丙丁等人欲就相关问题进行商谈。在商谈无果的情况下,B乘坐A的摩托车离开。A载B离开后,丙和丁两人便持砍刀追砍甲。甲被砍后,拿出事先准备的剪刀进行反抗,在此过程中,甲被丙丁二人砍伤、丙则被甲用剪刀捅到心脏(案发时灯光照明不够,比较阴暗),后乙用摩托车载丙丁逃离。医院就医,并拨打向公安报案称自己被人砍伤。经法医鉴定:死者丙心脏破裂致循环功能衰竭死亡;甲的左小腿损伤程度达轻伤,身上另有三处轻微伤。

张明楷：在这样的场合，不可能要求甲克制自己的防卫行为。而且，丙丁拿着砍刀砍人，这已经属于行凶了，既然如此，当然可以进行无过当防卫。所以，应当认定甲的行为成立正当防卫。

在进行法益衡量时,不能简单地比较最终的结果,而是要将不法侵害者的各种行为的危险与防卫人造成的结果进行比较。如果不法侵害者的行为有致人重伤、死亡的危险,防卫人就可以杀害不法侵害者。这仍然是法益衡量的结果因为不法侵害者原本就处于被防卫的地位,他的人身法益与防卫人的人身法益不是等价的。因为正当防卫的本质，决定了只能将不法侵害的行为可能造成的结果与防卫人造成的实害结果进行比较，而且同时要考虑我们以前讲的其他因素。当然成立正当防卫，由于丙丁持刀砍甲的行为属于行凶，严重危及了甲的人身安全，所以，甲的行为成立无过当防卫。

案例十九：周某与王某是夫妻，钱某是他们女儿的男朋友。年5月27日,钱某到了周某家院子里之后,就与周王夫妇发生了口角,钱某从周某家里拿了一把铁锹,转身向周某和王某冲过来,周某见状也从墙边拿起一把铁又迎向钱某。王某看到这一局面后,就近从窗台上拿起一盘白灰向钱某扬去,然后转身跑去厨房躲避(周某家里当时还有其他人)。周某趁钱某躲闪白灰之机,用铁叉击打钱某的头部,并且将钱某打倒。为了防止钱某起身反抗,周某又用铁叉和铁叉的木把先后击打钱某的头部、面部,导致钱某倒地失去意识,头部大量出血。王某到厨房之后,邻居拨打了10报警,民警赶到现场时,钱某已经死亡。后周某投案自首。

张明楷:我最近一直在想这个问题。你们看,德国、日本都承认量的过当,就是说在不法侵害已经结枣了,防卫人还继续防卫,这种一体化的防卫行为造成过当的,就是量的过当,要防卫过当的规定减免处罚。我觉得这样的情形作为量的过当处理,特别符合一般人的法感情。你们想想,防卫人把不法侵害者打倒之后,就要求他立即停止防卫现实。如果我们说人家是防卫不适时,并且按普通的故意犯罪处理,感觉明显不合理。正是因为都不这么认为，所以我才想到将德国和日本的量的过当的理论引入我们国家的司法实践中。

张明楷:如果钱某的行为有致周某重伤死亡的险,取的行为就没有过当。另一方面,如果说过当,就只能从量的过当的角度来考虑,当然还需要了解更多的案情。钱某被周某打倒在地之后,周某虽然是为了防止钱某起身攻击,又用铁叉和铁叉的木把先后击打钱某的头部、面部,这个时候需要判断钱某是否有可能起身攻击。如果不可能起身攻击或者说起身攻击的可能性很小,才可以说周某是量的过当。换言之,如果没有迹象表明钱某要起身或者准备起身,这个时候周某没有必要继续击打钱某。因为钱某已经倒地,周某拿着铁叉守在钱某身边,在钱某要起身或者准备起身时再反击,也是可以的。这种情况下,认定周某一体化的防卫行为形成了量的过当,还是比较合适的。总的来说,这个案情对后面的交待还不清楚,尤其是钱某在倒地后被打时是否直企图起身攻击这一点不清楚。如果是,我认为可以认定周的行为成立正当应卫:如果不是,我认为手量的防卫过当。

案例二十：ABC三人绑架了D女，并且勒索到了财物。在释放D之前，三人拿着枪逼着D用刀杀害一名吸*女。三人的目的是为了防止D报警。因为他们认为，D如果报警，她也会因为杀人而进监狱。

张明楷：按理说对免责的紧急避险可以进行正当防卫。这表明，D的行为仍然是违法的，只不过可以成立阻却责任的紧急避险。D的行为是阻却责任的紧急避险。

案例二十一：甲看到网上有人出售“武器”，以为是枪支而购买，但对方寄来后，他发现只有子弹，没有枪支。

张明楷：如果刑法规定的买卖对象是枪支·弹药·爆炸物等武器，则甲的认识错误就没有意义了，就要成立犯罪既遂。对于选择性构成要件要素的错误，是作为同一构成要件内的错误来处理，还是作为不同构成要件的错误来处理，也需要研究。

案例二十二：年7月14日,某职业技术学院的学生闫某和王某从鸟窝里掏了12只燕隼(雏鸟)。闫某在自家将燕隼养了起来,并将燕隼照片发到网上和朋友圈。闫某与王某以元的价格卖给他人1只,以元的价格卖给他人7只;闫某独自以元卖给他人2只;其余2只一跑一死。年7月27日,闫某和王某又掏了4只幼隼。后被公安机关抓获审法院以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪判处闫某10年6个月有期徒刑、王某10年有期徒刑。

张明楷：所以，这个案子的行为人的故意和违法性认识可能性根本就没有问题。但是，成立犯罪不要求行为人认识到行为的违法性，只要他有违法性认识的可能性就够了。

案例二十三：甲乙两个被告人对被害人不满,甲把被害人叫到一个房间后,甲乙二人对被害人实施暴力,甲还向被害人左大腿捅了刀,被害人受伤之后牽倒。甲以为被害人已经死亡,就和乙一起将被害人抬到酒店西边的杌井房,打算将被害人投到井内毁尸灭迹。在将被害人的双腿塞入到井口时,被害人向二人求饶,甲乙二人就把被害人弃于井边逃离。经鉴定,被害人左大腿刺伤致使失血性休克,构成重伤。

张明楷：我的想法是，如果前面是伤害，就只认定一个伤害既遂。如果前面是杀人，后面确实放弃杀人，还是可以认定为杀人中止的。

案例二十四：*府向A村征地交付了几千万元征地补偿款,但补偿款未能全部分给A村村民。A村村民群情激奋,在征地施工现场搭设怅蓬轮流看守,阻止施工。A村村委会主任甲与B村村委会主任乙是朋友,甲让乙帮忙找人把征地施工现场的村民赶走,乙找到丙,让丙找人摆平。丙已经找好人、租好车,正要前往A村。甲去找镇长汇报情况,镇长严肃批评了甲,告诉甲这是违法犯罪行为,必须立即停止。甲马上给乙打电话,让乙不要动手,乙也马上告诉丙不要动手,丙即遣散众人。四天后,甲见村民还在征地施工现场阻止施工,就直接打电话给丙,让丙找人把村民搭建的篷烧掉,吓唬吓唬阻止施工的村民。丙找到C、D、E、F,购买了汽油、租好了车,打算半夜前往A村村民驻扎地。当天下午下班前,丙来到了乙的办公室,对乙说要去A村烧帐篷吓唬阻止施工的村民,乙对丙说“别胡来,这是犯罪”。丙说,“没事,就是吓唬吓唬他们”。乙说“那你自己掂量着”。当天半夜,C等四人携带汽油、火柴、刀具等来到A村,四人明知帐篷内有人却点燃了帐篷,导致一人烧死,多名老人烧成重伤。

张明楷：现在需要讨论的是乙是不是防火罪或故意杀人罪的共犯？司法机关对乙的处罚有三种意见：一是乙是放火罪的共犯；二是乙构成寻衅滋事罪；三是乙无罪。乙四天前就已经通知丙不要实施相关行为，丙也答应了，并且丙也遣散了众人。既然如此，就可以认为乙已经从共犯关系中脱离，因此与丙等人后面造成的结果就没有因果性了。所以，不能因为有联系或有条件关系，就肯定乙有阻止丙犯罪的义务。而且，如果说乙有阻止丙犯罪的义务。而且如果说乙有阻止丙犯罪的义务的话，义务来源于什么地方呢？恐怕只有先前行为了，但乙已经切断了自己的先前行为与丙后来犯罪之间的因果性。后来丙告诉乙时，乙并不具有阻止的义务。所以，认为乙构成不作为的共犯，是缺乏理由的。

案例二十五：甲准备抢劫丙,就对乙说:“丙欠我的钱,我们一块把丙弄起来,我给你分点钱。”乙信以为真。后来,甲将丙骗到某房子里,甲乙一块上去对丙拳打脚踢,后来把丙铐起来了,丙完全丧失人身白由。丙当时对二人说:“我又不欠你们的钱,你们为什么绑我?”此时,乙害怕出大事儿,就对甲说我不干了,我先走了。乙离开现场之后,甲就逼迫丙把身上的银行卡交出来,把密码说出来。甲到自动取款机上查询,发现银行卡里有10万元就回到现场杀害了丙。当甲大概取款8万元左右之后,乙给甲打电话说你该给我分点钱,甲分给乙1万元。乙分得1万元时还问“人没有事吧”,甲说你别管这么多。

张明楷：乙的先前行为虽然客观上是抢劫罪的暴力行为，但由于他没有抢劫的故意，所以，他对先前行为只承担非法拘禁的责任。乙有义务消除丙的身体自由受侵害以及财产法益受到威胁的状态。也就是说，如果乙不想对甲抢劫行为负责，就必须使丙恢复到先前的完全自由的状态。如果不履行这个义务，乙就没有脱离共犯的关系，所以对抢劫而言，乙的不作为与甲的作为成立共同犯罪。

这样甲构成三个罪。一是抢劫罪，对象是信用卡本身以及随时可以在自动取款机取款的利益；二是故意杀人罪；三是盗窃罪。

张明楷：只要考虑到具体的预见可能性，我还是觉得乙不能预见到甲会故意杀丙，所以对于乙就认定为普通抢劫的共犯。我觉得日本包括的一罪这个概念很管用，因为前面的非法拘禁行为侵害的是身体自由，后面的抢劫罪也包括了对身体自由的侵害，所以，包括起来认定为一个抢劫罪即可。

案例二十六：陈某知道赵某有梦游时开车的经历,就想利用赵某梦游开车造成交通事故。某日,在赵某午休时陈某就在门外等候,等到起某梦游出来后,陈某就将车门打开,让赵某坐在驾驶位开车。后来,赵某开车时发生交通事故后才醒过来。

张明楷：我认为，只有当被利用者的行为与利用者的行为综合起来符合构成要件，而且被利用者的行为与结果应当归属于利用者时，才能认定间接正犯的行为符合构成要件。如果被利用者的行为不符合构成要件，利用者的行为也不符合构成要件，就不能认定为间接正犯。而且，我认为赵某的行为本身符合构成要件，正因为如此，才能认为陈某的行为符合构成要件。如果认为赵某的行为不符合构成要件，凭什么说陈某的行为符合构成要件呢？

案例二十七：房东甲将房屋出租给乙丙丁三名女性之后，一直稳定地收取租金。一年后，甲发现三位女性是卖淫女，她们在房间内卖淫。但想到租金稳定，就继续让她们租用。

张明楷：容留他人卖淫并不是帮助犯，而是正犯，因为卖淫行为本身不构成犯罪。容留他人卖淫，也不是共犯的正犯化。不能因为房东将房屋出租给他人后，只要他人实施违法犯罪行为，房东一知情，就成立共犯或正犯。房屋正常出租给他人后，就是他人的责任领域。他人失火了，他人构成失火罪；他人在里面杀人了，他人构成故意杀人罪。

案例二十八：乙办了一个黑工厂,强迫他人在黑工厂劳动。甲得知后,在没有与乙商量的情况下,主动为乙招募工人,招募了十多人后要运送给乙。乙说我不需要工人了。

张明楷:对了。所以,第2款的强迫劳动罪的成立,是以正犯强迫被招募、运送的人员劳动为前提的。换句话说,第2款的强迫劳动罪不是典型的帮助犯的正犯化或者说,第2款的规定只是量刑规则,只是量刑的正犯化,只是要求司法机关不要当从犯处理。因此,甲的行为不成立强迫劳动罪。

张明楷:是的。值得讨论的是为组织卖淫的正犯招募、运送人员的行为,是不是帮助犯的正犯化。其中有三种情形:第乙正在组织他人卖淫,甲招募、运送了几名卖淫女交给乙,乙组织这几名卖淫女从事卖淫活动。甲的行为肯定成立协助组织卖淫罪,不管甲事前是否与乙通谋。二,之正在组织他人卖淫,里在没有与乙通谋的情况下,以某工厂招工为幌子,公开招募了几名年轻女性。但甲将这几位女性交给乙时,乙根本不接收。甲的行为构成协助组织卖淫罪吗?

张明楷:第三种情形是乙组织他人卖淫,甲在没有与乙通谋的情况下,公开招募卖淫女,看到招募信息的人都知道是在招募卖淫女,确实有几名卖淫女应聘。但是,甲将几名卖淫女交绐乙时,乙不接收这些卖淫女。甲的行为成立协助组织卖淫罪吗?

案例二十九：甲的汽车被国家机关依法扣押,需要缴纳元罚款才能取回汽车。但甲不想缴纳罚款,就于深夜将汽车偷开回来隐藏。事后,甲又向国家机关索赔,国家机关赔偿了17万元。

张明楷:我认为,虽然行为人客观上盗窃了价值17万元的汽车,但他主观上只是想非法取得价值元的财物,即免除元的债务,所以,将元认定为盗窃数额即可,而不是认定为17万元。（被告人盗回财物之后再索赔的情况下侵害的是两个完全不同的法益）。不可罚的事前行为与不可罚的事后行为，在日本都是包括的一罪。当然日本的包括的一罪还有集合犯，营业犯，常习犯和每次不构成犯罪加起来构成犯罪的情形。在日本数罪理论中，包括的一罪用的很多；在德国竞合理论中，想象竞合和法条竞合中吸收关系用得比较多。

案例三十：甲是证券行业的工作人员,因犯利用未公开信息交易罪而接受法院审判。法官试图在判处其有期徒刑的同时宣告从业禁止即禁止其从事证券业务和担任上市公司董事、监事、高级管理人员。但是,在是否需要法院判决从业禁止以及从业禁止的期限方面,法院内部存在争议。

张明楷：《刑九》在37条增加之一规定，“其他法律行*法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。

张明楷:如果被告人的行为触犯证券犯罪,仅根据《证券法》由证券监督管理机构宣布在一定期限或者终身适用从业禁止的话,由于不是法院的判决,所以,即使被告人违反从业禁止规定的,也不构成拒不执行判决裁定罪;而其他被告人触犯其他犯罪,根据《刑法》第37条之一禁止从业3至5年,被告人违反从业禁止规定的,反而构成拒不执行判决、裁定罪。这显然不公平、不合理吧!所以,对于证券行业的工作人员实施的证券犯罪,法院还是要根据《刑法》第37条之一宣告从业禁止吧,只是从业禁止的期限按照其他法律、行*法规的规定来执行。

学生:可以吧。但是《证券法》没有规定要法院判决。

张明楷：从其规定是从什么规定，是说宣告从业禁止的主体只能是《证券法》规定的机构，还是说，法院必须按照《证券法》规定的期限宣告从业禁止？

张明楷：只有法院再次宣告从业禁止时，才不至于出现不协调的现象，不管从业禁止的规定来源于哪个法律和行*法规，只要被告人的行为构成犯罪，法院就应该在判决书中宣告从业禁止。

童云峰：（1）其他法律有规定的，法院直接依照其他法律的规定来宣告。（2）其他法律没有规定的则适用刑法37条之一的规定来宣告。

张明楷：主要是期限上从其规定，当其他法律行*法规对于从业禁止的期限另有规定时，就按照该期限宣告从业禁止。对于被判处管制的被告人是否可以宣告从业禁止？如果可以，那么，从什么时候执行从业禁止？是在管制期间就执行，还是管制期满后才执行？如果单处罚金的是不是也可以宣告从业禁止？罚金刑必须在三个月内缴纳完毕，即使三个月不能缴纳的，也从三个月后开始执行从业禁止。可是，这就会出现另外一个问题：为什么被告人在没有缴纳罚金的三个月之内不执行从业禁止的决定，在三个月后反而要执行从业禁止的规定呢？如果被告人所犯之罪只需要单处罚金，但是其他法律法规规定对其必须宣告从业禁止时，应当怎么办？

张明楷:但愿不要出现这样的情况。倘若刑法理论的通说或者司法解释规定,单处附加刑的,不适用从业禁止的规定,但他法律、行*法规规定了必须给予从业禁止的场合,法宣就可能不单处罚金;为了适用从业禁止的规定而判处主刑,这反而对被告人不利了,因而不合适小所以,遇到这种情况时,又回到了前面的“从其规定”,是不是可以在执行的起点时间依照其他法律、行*法规的规定。如果其他法律、行*法规没有明确规定最好从判决发生法律效力时开始适用从业禁止也可以这样解释,《刑法》第37条之一第1款仅规定了判处车时从业禁止如何起算,但并没有规定单处附加刑从业禁止如何起算。在其他法律、行*法规有规定的情况下,按其规定起算;在其他法律、行*法规没有规定的情况下,从判决生效之日开始执行从业禁止。

张明楷:所以,虽然在通常情况下,被判处管制的罪犯只需要适用禁止令,不需要适用从业禁止,但如果其他法律、行*法规规定了必须适用从业禁止,那么,法院在判处管制的时候,还是应当宣告从业禁止。在管制执行完毕之后,开始计算从业禁止的期限。

学生:那么,在管制执行期间可以从业吗?

张明楷:这就可能只有依靠禁止令来週节了。在管制执行期间适用禁止令,不让里犯从业在管制执行完了之后再技行从业禁止。否则,就不协调子。

学生:为什么从业禁止要从刑罚执行完毕或者假释之日起开始呢?如果是这样的话,被判处有期徒刑的罪犯在监狱里从业的怎么办?

张明楷：从理论上与法律规定上看，就是存在这种不正常的现象，但没有办法。下一个问题是被判处无期徒刑和死缓的时候是否需要适用从业禁止？

张明楷:那就有两种可能一是在判处无期徒、亚缓的时候同时宜告二是减刑、假释的时候再宣告。这两种做法都不违反州法规定,以后遇到这样的情况,可能会有司法解释规定一个统一的做法。

张明楷：还有更多的问题。“因利用职业便利实施犯,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”是指哪些犯罪?利用职业便利包括利用职务便利吗?这里的再犯罪只能是原来所犯的具体罪名吗？

案例三十一：甲犯抢劫罪,于年10月7日被终审判决宣告死缓年1月,甲在监狱内阻止他人重大犯罪活动,因而具有重大立功表现。但是,年9月,甲对监管人员乙的管教活动不满,故意伤害监管人员,造成重伤。

张明楷：一，如果有重大立功表现，同时也有一般情节的故意犯罪，应该怎么办？二，有重大立功表现，又有情节恶劣的故意犯罪的，应该怎么办？

张明楷：这么一来，不管犯什么罪，都只需要多考验一段时间。不过，这与刑法第50条的规定是协调的，也对罪犯比较有利的，至少没有将重大立功表现忽略不计。

案例三十二：甲犯抢劫罪,于年10月7日被终审判决宣告死缓年1月,甲在监狱内阻止他人重大犯罪活动,因而具有重大立功表现。但是,年9月,甲对监管人员乙的管教活动不满,故意伤害监管人员,造成重伤。

张明楷：马某肇事后本来就不应该逃跑,王某虽然没有法定义务追赶马某,但也是见义勇为,追赶肇事者是正当行为。再者,不能简单地说,因为王某追得快所以马某跑得快;也可能是反过来的,因为马某跑得快所以王某追得快。不管怎么说,马某在前面驾驶,他必须尽自己的注意义务，在马某没有尽注意义务的情况下我认为不应当将李某的死亡归属于王某的行为。

张明楷：甲负责的A工厂挂靠在B企业,B企业生产电动车,但A工厂却生产出摩托车。电动车和摩托车有不同的生产标准,A工厂生产的电动车达到了摩托车的质量要求(按规定,电动车不应达到摩托车的质量标准),由于电动车不用上牌照,顾客愿意购买如果顾客想以摩托车使用,也只要加价元就可以办理摩托车车牌。在当地,很多人购买了A工厂生产的这种车,以电动车的名义上路使用。案发后,公安机关进行了两次鉴定。第一份鉴定通过测试该车的排气量、速度和刹车距离,发现该车排气量和速度基本符合电动车标准,只是刹车距离较电动车短,鉴定认为该车为电动车的伪劣产品。第二份鉴定首先认为该车为摩托车,然后以摩托车标准为根据鉴定该车不是伪劣产品。

案例三十三：甲负责的A工厂挂靠在B企业,B企业生产电动车,但A工厂却生产出摩托车。电动车和摩托车有不同的生产标准,A工厂生产的电动车达到了摩托车的质量要求(按规定,电动车不应达到摩托车的质量标准),由于电动车不用上牌照,顾客愿意购买如果顾客想以摩托车使用,也只要加价元就可以办理摩托车车牌。在当地,很多人购买了A工厂生产的这种车,以电动车的名义上路使用。案发后,公安杌关进行了两次鉴定。第一份鉴定通过测试该车的排气量、速度和刹车距离,发现该车排气量和速度基本符合电动车标准,只是刹车距离较电动车短,鉴定认为该车为电动车的伪劣产品。第二份鉴定首先认为该车为摩托车,然后以摩托车标准为根据鉴定该车不是伪劣产品。

张明楷:这个案件有点意思。一般是没有达到产品质量标准的才成立生产销售伪劣产品罪一本案的产超过了质量标准符合子更高要求的摩托车的质量标准,甲的行为是否成立生产销售假药罪？因为销售伪劣产品罪主要表现为行为人销售时所称的产品和真实产品的质量不相符。

张明楷:这就需要讨论生产销售钩劣产品里保护的法益是什么。这个罪保护的是市场经营秩序,而不是消费者的财产。所以，一般来说,消费者有没有受骗并不影响本罪的认定。交通部门对电动车与摩托车的管理方式不同,不同的车有不同的标准一例如,电动车的车速就不能达到摩托车的车速,否则就不是合格的电动车。不能因为电动车达到了摩托车的标准,就认为它是合格产品。

案例三十四：甲是白血病患者,由于从国外买药治疗比在国内买药便宜得多,所以一直从国外购买药品。后来,其他白血病惠者知道后,就委托甲代为购买。甲购买后略微加价卖给其他白血病患者,销售金额上百万元。

学生:根据《刑法》与《药品管理法》的规定,没有取得进口许可的药品就是假药,所以,甲销售的就是假药、因此是可以定罪的。

张明楷:即使如此,也可以进行目的性限缩吧。《刑法》第条所规定的生产、销售假药罪虽然要保护药品生产、销售秩序,但更主要的是保护患者的身体健康,从法定刑的升格条件就可以看出这一点。所以,我觉得,只能将《药品管理法》中所规定的危害患者健康的药品,纳人刑法上的假药范围。《药品管理法》所拟制的假药如果是有利于患者健康的药、就不要纳入刑法上的假药范围。这样的话,甲的行为就不构成犯罪了。

案例三十五：甲有风湿病,一到阴雨天就疼痛难忍。甲结识一民间医生,该民间医生根据祖传秘方为甲配制了一剂药(草乌药酒),并嘱咐该药每周只能喝一次,每次只能喝20ml,如果过量饮用会中*致死。甲遵医嘱,三个月见效。甲便以元的价格从民间医生处购买了该药的配方,并大量生产该草乌药酒。甲自己饮用的同时,也将该药酒拿到当地的农贸市场,以每瓶元的价格出售。乙(女)患有风湿病,向甲购买了一瓶,甲亦向乙叮嘱该药每周只能喝一次,每次只能喝20ml,如果过量饮用会中*致死,甲还用一勺子向乙演示用量。乙遵叮嘱,服用无恙。一日,乙的丈夫丙误将该草乌药酒当做普通药酒招待客人,丙与两位客人一起饮用了ml草乌药酒,饮酒10分钟后,三人均出现胸闷、呕吐等症状,医院,抢救无效死亡。经鉴定,二人系饮用了含有乌头碱成分的药酒死亡。

张明楷:撰写案例分析的人只是讨论甲的行为构成何罪,种意见认为甲构成过失致人死亡罪,另一种意见认为甲构成生产销售有*、有害食品罪,还有一种意见认为甲构成生产销售假罪。本案的犯罪嫌疑人是谁?

学生:甲大量生产了草乌药酒,是否按生产、销售假药甲处理

张明楷:我倒是觉得可以因为这种药有致人死亡的危险,如果不获得批准就生产和销售,肯定会危害他人生命。

学生:出卖偏方的民间医生也成立生产、销售假药罪吗?

张明楷:我觉得不成立。民间医生只是出卖了偏方,他并没有生产销售假药,我们也不能认为民间医生是生产、销售假药罪的教唆犯或者帮助犯吧。至于民间医生是否构成非法行医罪,则是另外一个问题。这方面的案情不清楚,我们不讨论。我认为,在这个案件中,只认定甲构成生产,销售假药罪即可。问题是,如果认定甲成立生产、销售假药罪的话,能否将两个被害人的死亡也归属于甲的行为?

张明楷：所以，甲仅仅成立普通的生产销售假药罪，而不对被害人的死亡负责。

学生：只要丙能够发现药酒，就表明乙没有藏好，仍然构成过失致人死亡罪。

案例三十六：刘某身上有17张信用卡,而且都是他人名义的信用卡。经鉴定发现,刘某持有的信用卡都是伪造的信用卡,但刘某确实直以为是真实有效的信用卡,即刘某不知道自己持有的是伪造的信用卡。

张明楷：如果对第条之一第一款第2项中的他人信用卡没有限定，而是包括伪造的信用卡，就没有讨论认识错误问题的必要。

张明楷:空白信用卡不属于他人的信用卡吧。由此看来,讨论第条之一第1款第2项究竟是仅指他人的真实信用卡还是包括伪造的信用卡,意义不是很大,但在行为人发生认识错误的情况下,就都要求客观上数量较大才成立犯罪。如果说仅指他人的度实信用卡,就按事实认识错误来处理;如果认为包括伪造的信用卡,就丕需要按认识错误来处理。同样,讨论第条中的冒用他人信用卡”是否包括伪造的信用卡,意义也就不大。如果按事实认识错误处理,不管是冒用他人的信用卡还是使用伪造的信用卡,都是按数额去量刑的,可能更好解释。但我倾向于认为,没有必要将第条之一第1款第2项中的他人信用卡,以及第条中的冒用他人信用卡,限定为真实有效的信用卡因为法条本来就没有限定,在解释论上限定又没有导致一不必要的麻烦。

学生:您的意思是,对刘某还是适用第条之一第1款第2项的规定?张明楷:我觉得没有什么不可以。同样,如果行为人主迎上冒用他人信用卡,但客观上使用的是伪造的信用卡,面行为人不知道是伪造的信用卡的,也按冒用他人信用卡处理,没有必要适用事实认识错误的理论,直接认定为冒用他人信用卡包括冒用他人无效的、伪造的信用卡即可。

案例三十七：违法发放贷款罪--甲是某银行的副行长,他的妻子是A公司的法定代表人,想向银行贷款,但是不符合贷款条件。甲就找到B公司,要求B公司从银行货款万元,全部无息借给A公司使用。一年以后,A公司将万元全部还给B公司,B公司将本金和利息还给银行。

张明楷：在客观上贷款还是违法的吧。贷款是否违法这是容易判断的，主要看贷款是否违反相关法规。如果违反了有关的法规，就进一步判断是否符合刑法规定的违法发放贷款罪的成立条件。

学生：甲虽然成立受贿罪，但B公司不成立行贿罪。

案例三十八：被告人刘某偶尔得到了被害人丢失的一张手机SIM卡,刘某将这个卡插到自己手机后,发现手机上有关于银行交易的短信,于是知道该SM卡绑定了银行卡。刘某用这个手机号登录