以下文章来源于中国审判，作者徐静张寒

中国审判

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本文作者

徐静

行*审判庭

法官

张寒

民事审判庭

法官助理

上级行*机关针对下级行*机关的工作请示作出批复，属于内部行*行为。内部行*行为是行*主体基于行*隶属关系，针对内部相对人而实施的行*行为，不直接对外产生法律效力，对行*相对人的权利义务亦不产生实际影响，不具有可诉性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行*诉讼法〉的解释》（以下简称《行*诉讼法司法解释》）第一条第二款第（五）项规定，行*机关作出的不产生外部法律效力的行为，依法不属于行*诉讼的受案范围。而外化后的内部行*行为，亦不当然地具有可诉性，而应结合具体案情，从是否存在行*相对人、是否形成行*法律关系及是否直接对当事人的权利义务产生实际影响这三个方面进行判断。

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案情介绍

年9月13日，上海市金山区市场监督管理局（以下简称“金山区市场监管局”）向原上海市食品药品监督管理局（以下简称“原上海市食药监局”）提出了《关于使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产止痛消炎软膏问题的请示》。对此，原上海市食药监局于年10月23日作出了《关于金山区市场监管局对使用不合格生草乌投料问题的批复》（以下简称“涉案《批复》”）。其主要内容为“根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二（项）的规定，使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产的止痛消炎软膏应判定为按假药论处的假药。你局应依据相关法律法规处置，并做好行*执法和刑事司法衔接工作”。涉案《批复》发文时，其公开范围为不公开。

同时，上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》和中国食品药品检定研究院出具的《复检报告书》均认定，涉案生草乌不符合国家药品标准。此后，上海上锦制药有限公司（以下简称“上锦公司”）因涉嫌制售假药，被检察机关提起公诉。在该刑事案件中，上锦公司获知了涉案《批复》的主要内容，遂向上海市浦东新区人民法院提起行*诉讼，请求撤销涉案《批复》。

原告上锦公司认为，上海市人民检察院第三分院以涉案《批复》作为主要证据，向上海市第三中级人民法院提起公诉，认为应以生产、销售假药罪追究上锦公司的刑事责任。因此，涉案《批复》已产生外部法律效力。被告上海市药品监督管理局（以下简称“上海市药监局”，承担原上海市食药监局的药品安全监管职责）认为，涉案《批复》系行*机关内部上下级业务指导行为，并不直接对上锦公司的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行*诉讼的受案范围。

经审理，法院认为

涉案《批复》在刑事案件程序中，对上锦公司的权利义务产生了实际影响。但是，根据《行*诉讼法司法解释》相关规定，有关机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）明确授权实施的行为，不属于人民法院行*诉讼的受案范围。因此，法院一审裁定驳回了上锦公司的起诉。一审裁定后，上锦公司表示不服，向上海三中院提起上诉。

法院二审认为

在案证据及双方当事人的庭审陈述表明，双方当事人对涉案《批复》系原上海市食药监局就金山区市场监管局的内部请示所作出的上下级业务指导的内部行*行为，并无异议。该案的争议焦点在于，涉案《批复》是否外化成为可诉的行*行为，是否属于行*诉讼的受案范围。上诉人上锦公司认为，涉案《批复》外化成为刑事案件的关键证据，已产生外部法律效力，具有可诉性，属于行*诉讼受案范围。被上诉人上海市药监局认为，涉案《批复》仅为内部行*行为，并不直接对上诉人的权利义务产生实际影响。

经审理，法院认为

内部行*行为外化后，并不当然地具有可诉性。只有当该内部行*行为与行*相对人产生行*法律关系，且对行*相对人在行*法上的权利义务产生实际影响时，该内部行*行为才具有可诉性，属于行*诉讼的受案范围。该案中，上海市药监局的下级行*机关——金山区市场监管局具有查处辖区内违反药品管理相关规定行为的法定职权，并已对上诉人上锦公司进行了立案调查。涉案《批复》仅是针对金山区市场监管局提出的内部请示所作的回复，其作出的对象是金山区市场监管局，而非上诉人上锦公司。涉案《批复》的内容并未直接对上诉人作出处罚，也未对上诉人设定一定的义务。金山区市场监管局收到涉案《批复》后，仍需结合其调查搜集的其他证据，依职权作出最终处理。同时，涉案《批复》作为相关刑事案件中公诉机关提起公诉时的认定事实证据之一，可能对上诉人是否应承担相应的刑事责任产生一定影响。但是，该影响并非对上诉人课以行*法上的义务，更无法通过行*诉讼予以解决。涉案《批复》在制作时，即注明不予公开，且未向上诉人送达。因此，涉案《批复》未以上诉人为行*相对人，未与上诉人形成行*法律关系，且未对上诉人的权利义务产生实际影响，构成《行*诉讼法司法解释》第一条第二款第（五）项规定的“行*机关作出的不产生外部法律效力的行为”，依法不属于行*诉讼的受案范围。此外，涉案《批复》系被上诉人履行药品监督管理职权的行*行为，并非依照《刑事诉讼法》明确授权实施的行为。因此，上海三中院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。

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裁判分析

该案中，关于涉案《批复》是否外化成为可诉的行*行为，是否属于行*诉讼的受案范围，存在两种观点。一种观点认为，涉案《批复》在刑事案件中被检察机关作为认定事实的主要证据，会对当事人的权利义务产生实际影响，已产生外部法律效力，故可诉；另一种观点认为，涉案《批复》只是上级行*机关对下级行*机关作出的业务指导，并未直接对当事人设定权利义务，且尚未产生外部法律效力，故不可诉。上述观点之差异，直接决定着该案是否可以进入实体审理。对此，笔者认为第二种观点更为合理。

具体包括以下三点理由

☉一是涉案《批复》未以当事人作为行*相对人。行*行为只有通过一定的表现方式，才能将其内容传递给行*相对人，进而产生外部法律效力。因此，可根据表现方式来判断行*行为是否存在行*相对人。行*行为在以当事人为相对人，并由行*机关向当事人送达时，才可能产生外部法律效力。该案中，涉案《批复》的行*相对人是下级行*机关，而非当事人。作出涉案《批复》的主体是原上海市食药监局，发文对象是其下级行*机关——金山区市场监管局。同时，涉案《批复》的主要内容并未提及上锦公司。因此，涉案《批复》并未以上锦公司为行*相对人。

另外，涉案《批复》并未向当事人送达。涉案《批复》在制作时，即注明了不予公开。同时，金山区市场监管局、上海市药监局并未依职权通过告知、直接执行或其他法律规定的途径，使内部行*行为的内容为上锦公司所知悉，亦未向上锦公司送达。检察机关在起诉时，仅将涉案《批复》作为证据材料，向法院提交。上锦公司系在收到检察机关的《起诉书》后，方知晓存在涉案《批复》，并在相关刑事案件一审过程中，首次获得了涉案《批复》的复印件。因此，涉案《批复》并未对上锦公司产生拘束力。

☉二是涉案《批复》并未形成行*法律关系。涉案《批复》未直接设定一定的权利义务，不具有独立的对外效力。判断行*行为与当事人是否形成行*法律关系，重点在于审查行*行为是否直接设定了一定的权利义务。涉案《批复》的内容，仅是上级行*机关对下级行*机关所请示的关于假药定性专业问题的回复及宏观上的工作指导，并未直接对上锦公司予以处罚。因此，涉案《批复》仅是建议性的，并未直接设定当事人的权利义务，亦未确定事件的责任、法律地位。原上海市食药监局虽然作出了涉案《批复》，但并未与上锦公司形成行*法律关系。若金山区市场监管局根据涉案《批复》，作出了行*处罚决定，则与上锦公司形成行*法律关系的主体是金山区市场监管局，而非原上海市食药监局；若金山区市场监管局根据涉案《批复》，认为上锦公司的行为涉嫌犯罪，移送侦查机关，则上锦公司进入的是刑事司法程序，并不涉及行*法律关系。因此，涉案《批复》本身不具有独立的对外效力，而是依附于后续的行*处罚或刑事诉讼程序。

另外，涉案《批复》的效力不因其作为刑事案件的证据而外化。该案中，药品是用于防病、治病的特殊商品。因其特殊性和专业性，判断是否属于劣药、假药，存在较大难度。根据相关司法解释规定，司法机关可将省级以上药品监督管理部门设置或确定的药品检验机构出具的检验结论等，作为认定生产、销售假药罪犯罪构成的依据。该案中，上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》和中国食品药品检定研究院出具的《复检报告书》均认定，涉案生草乌不符合国家药品标准。同时，涉案《批复》明确提出：“使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产的止痛消炎软膏应判定为按假药论处的假药。”检察机关遂以两份检验报告及涉案《批复》为主要证据，提起公诉，认为上锦公司涉嫌生产、销售假药罪，应追究其相应的刑事责任。上锦公司认为，涉案《批复》在刑事案件中作为检察机关认定其生产、销售假药的关键证据，涉案《批复》的效力已经突破了行*机关内部，实现了外化。为此，上锦公司提起行*诉讼，试图通过行*诉讼来撤销涉案《批复》，以实现其在刑事诉讼中免除刑事责任的目的。笔者认为，行*法律关系和刑事法律关系是两种不同的法律关系。具体来说，行*法律关系是指为行*法所调整和规定的、具有行*法上权利义务内容的各种社会关系；刑事法律关系是指国家与犯罪人之间因犯罪行为而产生的、受刑法规范调整的权利义务关系。涉案《批复》在刑事案件中，仅是公诉机关的证据之一。即使法院最终采信该证据，判决上锦公司犯生产、销售假药罪，并据此判处上锦公司承担相应的刑事责任，则涉案《批复》所产生的影响亦是受刑法规范调整而形成的义务，并未对上锦公司课以行*法上的义务，更无法通过行*诉讼予以解决。因此，涉案《批复》的效力仍限于行*机关内部，并未通过提起公诉、刑事案件审理或刑事判决而产生外部法律效力。

☉三是涉案《批复》并未直接对当事人在行*法上的权利义务产生实际影响。行*诉讼旨在为权利受到公权力损害的公民、法人或者其他组织提供救济。若公民、法人或者其他组织的权利义务没有受到影响，则不存在《中华人民共和国行*诉讼法》规定的诉因，亦没有必要提起行*诉讼。而相关的审查标准是基于《行*诉讼法司法解释》第一条第二款第（十）项的规定，即“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。因此，即使满足前两项条件，若行*行为并非最终的处理结果，且并不必然地对行*相对人的权利义务产生行*法上的实际影响，则依然不可诉。该案中，涉案《批复》并非最终的处理结果。根据药品管理的相关规定，在通常的监督过程中，涉嫌生产、销售假药的行*案件由区（县）市场监管局独立办理。若涉及疑难问题，可向上级行*机关请示，但该请示并非必需流程或法定程序。上级行*机关收到请示后，依据药品监督管理职权，作出了涉案《批复》。下级行*机关收到涉案《批复》后，依职权决定是否予以行*处罚或启动行刑衔接、移送侦查机关。因此，涉案《批复》并非最终的行*决定，而仅是监管过程中可能出现的内部环节，且尚未发展到最后阶段，亦未替代下级行*机关作出处理，直接对上锦公司产生实际影响。因此，应被排除在行*诉讼的受案范围之外。

另外，当事人若对涉案《批复》不服，可在最终的处理结果作出后，通过行*复议或诉讼寻求救济。若金山区市场监管局最终作出了行*处罚，当事人不服，可提起行*复议，或向法院起诉该处罚决定。复议机关和法院在审查处罚决定的依据时，会审查涉案《批复》的真实性、合法性和关联性。若金山区市场监管局认为，当事人涉嫌犯罪并将其移送侦查机关，进入刑事司法程序，检察机关对此提起公诉，法院在审理过程中会对涉案《批复》进行审查，当事人亦可在刑事诉讼中通过申辩、上诉获得司法救济。若刑事诉讼结束后，当事人未被追究刑事责任，根据《食品药品行*执法与刑事司法衔接工作办法的通知》规定，金山区市场监管局会依法作出行*处罚或其他处理。

因此，在相关法律和司法解释均未明确规定如何审查行*行为是否产生了外部法律效力、是否因此可诉的情况下，可从是否存在具体的行*相对人、是否形成行*法律关系及是否直接对行*相对人的权利义务产生实际影响这三个方面来进行判断。这有助于进一步明确《行*诉讼法司法解释》规定“行*机关作出的不产生外部法律效力的行为”的审查标准，对进一步厘清人民法院行*诉讼的受案范围，具有一定的参考意义。

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案例索引

一审：上海市浦东新区人民法院（）沪行初73号

二审：上海市第三中级人民法院（）沪03行终号

原标题：《内部批复是否可诉之认定标准》